Wadium w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pełni wiele funkcji m. in. zabezpieczającą, odszkodowawczą, czy dyscyplinująco-selekcyjną. Stanowi narządzie zamawiającego mające zmotywować wybranego wykonawcę do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. W związku z funkcją dyscyplinująco-selekcyjną wadium często zapomina się o kilku pułapkach formalnych, które mogą spowodować odrzucenie oferty z postępowania na jego wstępnie lub w jego trakcie. Jakie to pułapki?

Z artykułu dowiesz się:

1. Jakie podstawowe funkcje pełni wadium i jakie są jego formy,
2. Jak uniknąć odrzucenia oferty z postępowania z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium,
3. Jak uniknąć odrzucenia oferty z postępowania z powodu utraty ciągłości wadium w trakcie postępowania.

Funkcje wadium

Wadium zgodnie ze swoim przeznaczeniem wynikającym z przepisów ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim ochronę zamawiającego (pośrednio, ponieważ bezpośrednio chodzi o zabezpieczenie prowadzonego postępowania oraz interesu publicznego związanego z realizacją przyszłego zamówienia objętego postępowaniem).

Podstawową funkcją wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma zapewnić, aby wykonawca, którego ofert została wybrana jako najkorzystniejsza podpisał umowę o realizację zamówienia. Ma to pozwolić uniknąć sytuacji, w której wybrany wykonawca będzie uchylał się od realizacji zamówienia (chociażby z uwagi na zaoferowanie ceny ofertowej znacznie niższej od budżetu przewidzianego przez zamawiającego na realizację zamówienia).

Kolejną funkcją, łączącą się z funkcją zabezpieczającą, jest funkcja odszkodowawcza. Działa jak kara umowna o ustalonej z góry wysokości. Jeśli wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, odmówi podpisania umowy o realizację zamówienia, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytej realizacji umowy czy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – wówczas zamawiający zatrzymuje wadium.

Można również w wadium dostrzec elementy cywilnoprawnej instytucji zaliczki, której zwrot nie przysługuje w przypadku, gdy strona ją wnosząca następnie uchyla się od realizacji zobowiązania (w przypadku wadium nie ma jednak konsekwencji w drugą stronę – zamawiający nie jest zobowiązany do zwrotu dwukrotności wartości wadium na wypadek np. unieważnienia postępowania).

Wadium pełni również funkcję dyscyplinująco-selekcyjna. Różni się ona od funkcji odszkodowawczej konsekwencjami, związanymi z niedopełnieniem obowiązków formalnych – oferta wykonawcy nie dopełniającego tych obowiązków podlega odrzuceniu z postępowania. Funkcja ma na celu zapewnienie rzetelnego przygotowania oferty, dopilnowanie obowiązków formalnych na etapie badania i oceny ofert oraz eliminację z postępowania ofert złożonych wyłącznie w celu uzyskania dostępu do informacji o ofertach wykonawców konkurencyjnych.

Forma wniesienia wadium

Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku (co wskazuje na dopuszczalność mieszanego charakteru wadium w ramach oferty) następujących formach:

1. pieniądzu (wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego);
2.  gwarancjach bankowych;
3.  gwarancjach ubezpieczeniowych;
4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2024 r. poz. 419).

Zamawiający nie może narzuć w której formie wykonawca ma wnieść wadium w postępowaniu. Chociaż nie stanowi to zasady, w praktyce istnieje tendencja do wnoszenia wadium w pieniądzu w przypadku postępowań o mniejsze wartość (i mniejszej wymaganej kwocie wadium) oraz wnoszenia wadium w formie gwarancji w przypadku postępowań o większej wartości.

Ryzyko związane z wykluczeniem zaraz po otwarciu ofert

Ustawodawca przewidział podstawę odrzucenia oferty z powodu niedopełnienia obowiązków formalnych związanych z wniesieniem wadium i utrzymaniem jego ważności tj. w przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 (po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza).

To właśnie przypadek nie utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą jest częstą przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 p.z.p.), zatem postanowienia dokumentu wadialnego nie mogą być zmieniane ani doprecyzowywane po tym terminie. Wadium powinno zabezpieczać ofertę nieprzerwanie od momentu upływu terminu składania ofert.

Nie chodzi jedynie o dzień ale również godzinę złożenia oferty. W przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej nie liczy się zatem moment w którym wykonawca złożył dyspozycję przelewu w swoim banku, ale moment zaksięgowania kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego. Jeśli kwota wadium nie zostanie zaksięgowana na rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (dnia i godziny), wówczas oferta podlega odrzuceniu z postępowania. Warto wziąć przy tym pod uwagę nie tylko zrobienie przelewu przynajmniej dzień wcześniej ale również weryfikację w jakim banku zamawiający posiada konto. Może się bowiem okazać, że rachunek bankowy zamawiającego nie pozwala na realizację tzw. przelewów „błyskawicznych”. Tak jest m.in. w przypadku zamawiający posiadających rachunek bankowy w Banku Gospodarstwa Krajowego.

Z kolei w przypadku gwarancji wnoszonej w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca ma obowiązek przekazania wraz z ofertą oryginału dokumentu gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektroniczny przez przedstawiciela ubezpieczyciela lub poręczyciela). Niezłożenie oryginału dokumentu gwarancji (w tym jego kopii, nawet podpisanej przez wykonawcę) podlega kwalifikacji jako wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3529/22)

Utrata ciągłości wadium

Istnieją również sytuacje w których może dojść do utraty ciągłości wadium w trakcie trwania postępowania. Ryzyko związane z przerwaniem takiej ciągłości dotyczą wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, które są udzielane przez odpowiednie instytucje do określonego terminu (konkretnego dnia). Nie dotyczy to wadium wniesionego w formie pieniężnej, które zachowuje ciągłość dopóki znajduje się na rachunku bankowy zamawiającego.

W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wezwać wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Tymczasem zgodnie z art. 97 ust. 6 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca w przypadku wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą nie może ograniczyć się do złożenia oświadczenia w tym zakresie, ale winien również przedstawić zamawiającemu oryginał dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności gwarancji lub poręczenia wadialnego na dalszy okres związania ofertą. Czym innym jest bowiem czynność oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą a czym innym przedłużenia ważności wadium, na co wskazują odrębne podstawy odrzucenia oferty w razie zaniechania jednej z ww. czynności.

Co istotne w orzecznictwie wypracowana została praktyka, zgodnie z którą nie ma obowiązku aby do przedłużenia ważności wadium doszło jednorazowo, na cały przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca jest uprawniony do wielokrotnego przedłużenie ważności wadium na krótsze okres, byleby doszło do zachowania ciągłości jego ważności. Podstawą do odrzucenia ofert nie będzie zatem przedłużenie ważności wadium np. na połowę przedłużonego okresu związania ofertą ale powstanie „wyrwy” w okresie ważności wadium w toku postępowania.

W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp ustawodawca zrezygnował z kolei z instytucji zawieszenia biegu terminu związania ofertą na czas trwania postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ma to o tyle istotne znaczenie w kontekście rozważań artykułu, że aktualnie nie zachodzi ryzyko, że w okresie zawieszenia spowodowanego wniesienie odwołania do KIO dojdzie do „rozejścia” się terminów związania ofertą oraz ważności wadium.

Podsumowując treść artykułu:

1. Wadium w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pełni funkcję zabezpieczającą (zapewnienie podpisania umowy przez wybranego wykonawcę pod rygorem utraty wadium), odszkodowawczą (rekompensata za niezłożenie przez wykonawcę wymaganych dokumentów lub uchylanie się od zawarcia umowy), czy dyscyplinująco-selekcyjną (odrzucenie oferty, nie zachowującej wymogów formalnych).
2. Wadium wnosi się w formie pieniężnej (przelew na rachunek zamawiającego), gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej lub poręczenia.
3. Ustawodawca przewidział odrzucenie oferty, w przypadku której wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.
4. W przypadku wadium wniesionego w pieniądzu do jego nieutrzymania dochodzi w przypadku, gdy nie doszło do jego zaksięgowania na rachunku zamawiającego (nie mylić z wydaniem dyspozycji przelewu w banku wykonawcy) przed upływem terminu składania ofert (dnia i godziny).
5. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia do jego nieutrzymania dochodzi w przypadku, gdy wraz z ofertą nie przekazano oryginału dokumentu gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektroniczny przez przedstawiciela ubezpieczyciela lub poręczyciela).
6. Do odrzucenia oferty może dojść również w przypadku przerwania ważności wadium udzielonego w formie gwarancji lub poręczenia np. w przypadku braku przedłużenia ważności wadium w związku z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca może wielokrotnie przedłużać ważność wadium na krótsze okresy, byleby zachowana została ciągłość ważności wadium.
7. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp nie przewidziano zawieszenia terminu związania ofertą w razie wniesienia odwołania do KIO.