Warunki udziału w postępowaniu spędzają sen z powiek niejednemu wykonawcy chcącemu wziąć udział w przetargu. Pytanie jakie zadaje sobie nie raz wykonawca nie brzmi paradoksalnie „czy spełniam”, ale „czy nadal spełniam”? Ustawodawca bowiem nie tylko pozwala zamawiającemu na postawienie w przetargu warunku udziału w postępowaniu, ale też określenie „daty ważności” doświadczenia w ramach takiego warunku.

Czy zatem wykonawca jest skazany na regularną realizację umów wyłącznie na rzecz podmiotów publicznych albo korzystanie z podmiotów udostępniających zasoby by nie utracić doświadczenia potrzebnego do dalszego startowania w przetargach? Niekoniecznie.

Z artykułu dowiesz się:

1. Czy w przetargach publicznych można powołać doświadczenie przy realizacji umowy na rzecz prywatnego inwestora,
2. Na co należy zwrócić uwagę podejmując próbę powołania własnego doświadczenia uzyskanego przy realizacji umowy na rzecz podmiotu prywatnego.

Czy w przetargach publicznych można powołać doświadczenie przy realizacji umowy na rzecz prywatnego inwestora?

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykluczają powołania się na własne doświadczenie wykonawcy uzyskane przy realizacji umowy na rzecz prywatnego inwestora.

Ustawodawca nie określił aby było to zakazane. Jednocześnie wiele przepisów ustawy Pzp sugeruje możliwość powołania się na ww. doświadczenie. Ustawodawca nakazuje zamawiającemu określenie warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego doświadczenia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Uzasadnienie wyrok KIO z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20, wskazuje, że: Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym.

Ważną wskazówkę daje rozporządzenie dotyczące podmiotowych środków dowodowych, których zamawiający może żądać na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę doświadczenia wymaganego w ramach warunków udziału. Ustawodawca określając treść wykazu robót budowlanych oraz wykazu dostaw lub usług wskazuje, że powinny one zawierać informację o „rodzaju, wartości, dacie i miejscu wykonania oraz podmiotach, na rzecz których roboty te zostały wykonane”. Ponadto, dalsza treść przepisów rozporządzenia wskazuje, że dowody określające, czy te roboty/dostawy/usługi zostały wykonane należycie (w tym referencje), powinny zostać „sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”.

W powyższych zapisach nie ma więc mowy o zamawiających, na rzecz których roboty/dostawy/usługi zostały wykonane, ale o podmiotach – przez co można rozumieć zarówno podmioty publiczne jak i prywatne.

Na co należy zwrócić uwagę powołując doświadczenie uzyskane przy realizacji umowy na rzecz podmiotu prywatnego

Rozważając wykazanie spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy na podstawie umowy zrealizowanej wobec inwestora prywatnego należy jednak przede wszystkich wziąć pod uwagę treść samego warunku udziału, a w niektórych przypadkach również dalszą treść dokumentacji postępowania.

Specyfika niektórych zamówień publicznych wskazuje, że mogą one być świadczone wyłącznie na rzecz publicznego zamawiającego, co samo w sobie wyklucza powołanie umów realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych w celu wykazania doświadczenia określonego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Jeśli natomiast dane roboty/usługi/dostawy mogą być świadczone zarówno na rynku prywatnym jak i publicznym, a zamawiający nie wskazał wyraźnie w treści warunku, że chodzi o roboty/usługi/dostawy realizowane na rzecz publicznych zamawiających, można rozważyć posłużenie się doświadczeniem nabytym w ramach umowy świadczonej wobec podmiotu prywatnego.

Specyficzne są natomiast przypadki, w których co prawda warunek udziału wprost nie wymaga aby roboty/usługi/dostawy były realizowane na rzecz publicznego zamawiającego, ale wskazuje na to zakres przedmiotowych warunku. Przykładem tego może być wymóg wylegitymowania się doświadczeniem realizacji usług utrzymania czystości w budynkach użyteczności publicznej.

Czujność zachować należy również w przypadku, gdy w treści warunku pojawia się odesłanie do treści przedmiotu aktualnego zamówienia objętego postępowania np. „wykonanie co najmniej jednej usług (w ramach jednej umowy) w zakresie tożsamym/podobnym do objętego niniejszym postępowaniem”. Mimo, że nie wynika to wprost z warunku, po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia może okazać się wówczas, że warunek obejmuje roboty/usługi/dostawy świadczone na rzecz publicznych zamawiających.

Ważne jest zatem aby każdorazowo zweryfikować treść warunków udziału i dokumentację postępowania. W razie wątpliwości nie szkodzi również zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień.

Rekapitulując treść artykułu:

1. Przepisy ustawy Pzp nie wykluczają powołania się na własne doświadczenie wykonawcy uzyskane przy realizacji umowy na rzecz prywatnego inwestora w celu wykazania spełnienia warunku udziału.
2. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Przepisy rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych wskazują, że wykazy robót/dostaw/usług mają określać podmioty (nie zamawiających) na rzecz których wykonawca zrealizował roboty/dostawy/usługi.
3. Możliwość posłużenia się doświadczeniem (umową) dotyczącego realizacji robót/usług/dostaw na rzecz prywatnego przedsiębiorcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału należy rozważać każdorazowo na podstawie treści samego warunku udziału, a nawet dalszej treści przedmiotu zamówienia.
4. W niektórych przypadkach treść warunku nie wymaga doświadczenia przy realizacji robót/usług/dostaw na rzecz zamawiającego publicznego, ale już przedmiotowe elementy warunku mogą do tego się sprawdzać (np. usługi sprzątania w budynkach użyteczności publicznej).
5. Należy również zachować czujność w przypadku odesłania w treści warunku udziału do opisu przedmiotu zamówienia (np. realizacja co najmniej jednej usługi na roboty/usługi/dostawy „w zakresie tożsamym/podobnym do objętego niniejszym postępowaniem”).
6. W razie wątpliwości ostatecznie warto rozważyć wniosek do zamawiającego o wyjaśnienie treści warunku udziału.