„W grupie/kupie siła” jak wskazuje popularne przysłowie. Czasem jednak i w grupie nie ma mocnych na otworzenie sobie drogi do uzyskania zamówienia publicznego. Głównie przez postawienie warunków udziału w postępowaniu, których wykonawca nie spełnia. Czy to już koniec? Otóż nic z tych rzeczy, ponieważ z pomocą przychodzi ustawodawca! Jakie przewiduje w takim przypadku remedium? – udostępnienie zasobów podmiotów trzecich. Co, jak i gdzie złożyć aby skorzystać z takich zasobów?

Z artykułu dowiesz się o:

1. przeznaczeniu udostępniania zasobów: do czego służy i czym różni się od wspólnego ubiegania się o zamówienie przez kilku współwykonawców,
2. formalnościach związanych z udostępnienie zasobów: treści zobowiązania i innych obowiązkach,
3. konsekwencjach skorzystania z zasobów: uzupełnianiu zobowiązania i zmianą podmiotu udostępniającego.

Przeznaczenie udostępniania zasobów

Geneza uprawnienia do korzystania z zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie została krótko przedstawiona w artykule dotyczącym oświadczenia o podziale zadań między współwykonawców.

W obowiązującej ustawie Pzp istnieją pewne przepisy ustalające wspólne ubieganie się o zamówienie oraz udostępnienie potencjału w sposób podobny. Bynajmniej nie można między tymi instytucjami postawić znaku równości.

Z podobieństw można wskazać m.in. na to, że w obu przypadkach celem może być potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Kolejną istotną sprawą jest obowiązek wykonania przez podmiot udostępniający zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy, które rzeczony podmiot udostępniający spełnia (dostawy wyłączone spod ograniczenia). Wreszcie w obu przypadkach powstaje obowiązek odpowiedniego udokumentowania faktu spełnienia warunków udziału przez współwykonawców albo podmioty udostępniające zasoby – zarówno w postaci złożenia oddzielnego oświadczenia wstępnego, z art. 125 ustawy Pzp, przez każdego ze współwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby, jak również w ramach odrębnego dokumentu składanego wraz z ofertą. W przypadku postępowań unijnych oświadczenie wstępne składane jest w formie JEDZa.

I tu główne podobieństwa się kończą. Jakiego nie upatrywać by celu we wspólnym ubieganiu się o realizację zamówienia, zasadniczo mowa tu o kilku wykonawcach (przynajmniej w teorii) na równym szczeblu. Udostępnienie zasobów wiąże się z kolei z udziałem w zamówieniu podmiotu trzeciego na ogół w charakterze podwykonawcy. Jeśli bowiem podmiot udostępniający będzie realizował część zamówienia, powinien zostać wskazany w formularzu ofertowym jako podwykonawca. Konieczność wskazania podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy będzie natomiast dyskusyjna w przypadku, gdy nie będzie on faktycznie realizował zamówienia (np. udostępnienie zasobów na potwierdzenie warunków udziału w zakresie doświadczenia dotyczącego uprzedniej realizacji dostaw). W takim przypadku często dochodzi do wskazania podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy, podkreślając przy tym, że podwykonawstwo ogranicza się właśnie do udostępnienia niezbędnych zasobów i ewentualnych czynności posiłkowych (doradczych, kontrolnych, konsultacyjnych).

Również przy wypełnianiu innych dokumentów, takich jakich jak oświadczenie wstępne z art. 125 Pzp, powinno się wziąć pod uwagę status podmiotu udostępniającego potencjał. Inną istotną odrębność stanowią skutki oświadczenia (albo braku oświadczenia) w ofercie o skorzystaniu z udostępnionych zasobów, o czym szerzej będzie w dalszej części artykułu.

Formalności związane z udostępnieniem zasobów

Decydując się na skorzystanie z udostępnionych zasobów wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Zamiast zobowiązania może to być inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Jak podkreśla się w doktrynie zamówień, zobowiązanie do oddania zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby (a nie wykonawcy). W konsekwencji powinno ono zostać podpisane przez podmiot udostępniający zasoby, a nie przez samego wykonawcę, który takie zasoby uzyskał od podmiotu udostępniającego.

W odróżnieniu od oświadczenia o podziale zadań między współwykonawców, zobowiązanie do udzielenia zasobów ma pewne określone wytyczne dotyczące jego minimalnej treści. Jak wynika z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, minimum stanowi wskazanie:

1. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2. sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Należy mieć na uwadze, że to minimum, a ustawodawca nie wyklucza ukształtowania w dokumentacji przetargowej treści zobowiązania w sposób szerszy niż wynika to z powyższego przepisu. Podkreślić należy, że celem regulacji jest przede wszystkim potwierdzenie, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Zamawiający może udostępnić w ramach dokumentacji postępowania wytyczne co do wypełnienia zobowiązania, a nawet określić jego wzór. Zaniechania ze strony zamawiającego w tym zakresie nie mogą następnie stanowić zarzutów pod adresem wykonawców korzystających z udostępnionych zasobów, odnośnie sformułowania treści zobowiązania.

Poza zobowiązaniem do udostępnienia zasobów wraz z ofertą wykonawca składa również oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (oświadczenie wstępne z art. 125 ustawy Pzp, w tym JEDZ). Zamawiający jest bowiem uprawniony nie tylko do badania spełnienia warunku udziału przez udostępniającego potencjał, ale również czy nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia, podobnie jak w przypadku wykonawców.

Warto mieć na uwadze, że zobowiązanie jest uznawane za tzw. inny dokument podlegający uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na etapie badania ofert. Należy przy tym pamiętać, że uzupełnienie na powyżej podstawie jest dopuszczalne jednokrotnie.

Zamawiający na etapie publikacji SWZ może również ograniczyć możliwość realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji przez samego wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane lub usług, lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją przedmiotu dostaw.

Konsekwencje skorzystania z zasobów

Szczególnie dotkliwy w skutkach może okazać się brak wskazania na etapie składania ofert podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z treścią art. 123 ustawy Pzp jeśli wykonawca nie powołał się w ofercie na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, to na dalszych etapach postępowania nie ma już możliwości zmiany stanowiska. Należy pamiętać, że termin składania ofert jest w tym przypadku terminem granicznym do podjęcia decyzji o skorzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego.

Odmiennie sytuacja wygląda w drugą stronę tj. jeśli wykonawca na etapie składania ofert zdecydował o skorzystaniu z udostępnianych zasobów, po czym na etapie badania ofert okazuje się, że z przyczyn losowych wskazany podmiot nie potwierdza spełnienia warunków udziału lub podlega wkluczeniu. Wówczas ustawodawca daje wykonawcy wybór, czy potwierdzi on samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy powoła w miejsce dotychczasowego udostępniającego zasoby podmiotu inny podmiot trzeci, który również udostępni zasoby.

O ile w praktyce rzadko zdarza się, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, to już możliwość zmiany pierwotnie wskazanego podmiotu udostępniającego zasoby na inny taki podmiot stanowi swoistą dodatkową szansę na uratowanie oferty w ramach postępowania.

Warto jednak przy tym pamiętać, że nowy podmiot udostępniający zasoby powinien spełniać wymogi dotyczące warunków udziału, w zakresie w jakim udostępnia potencjał oraz wykazać brak wystąpienia w stosunku do niego podstaw wykluczenia. Co istotne powinien on również złożyć zobowiązanie do udostępnienia potencjału. Takie nowe zobowiązanie podlega późniejszemu uzupełnieniu w ramach art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Konkludując treść artykułu:

1. Istnieją pewne podobne regulacje dotyczące instytucji wspólnego ubiegania się o realizację zamówienia oraz instytucji udostępnienia zasobów. Natomiast nie można obu tych sytuacji utożsamiać.
2. Zasadniczym celem udostępnienia zasobów jest potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
3. Jeśli udostępnieniu podlegają zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia podmiotu udostępniającego dotyczące robót budowlanych lub usług, to rzeczony podmiot powinien w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby, również zrealizować roboty budowlane lub usługi objęte przedmiotem zamówienia.
4. W powyższym przypadku udostępniający zasoby powinien zostać wpisany do formularza ofertowego w charakterze podwykonawcy.
5. Wraz z ofertą składa się oświadczenie wstępne dotyczące podmiotu udostępniającego potencjał (w przypadku postępowania unijnego – w formie JEDZa) oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów.
6. Zobowiązanie powinno zostać podpisane przez podmiot udostępniający potencjał, jako składającego oświadczenie woli.
7. W zobowiązaniu należy podać co najmniej: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;       sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
8. Zobowiązanie podlega jednokrotnemu uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
9. Wykonawca, który w ofercie nie oświadczył o skorzystaniu z udostępnianych zasobów, na etapie badania ofert nie może zmienić zdania i skorzystać z takich zasobów. Wykonawca, który w ofercie oświadczył o skorzystaniu z udostępnianych zasobów, a nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału lub w stosunku do udostępniającego występują podstawy wykluczenia, może jednokrotnie zamienić taki podmiot udostępniający na inny lub zadeklarować samodzielne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.